1 引言
2019年4月23日第十三届全国人大常委会第十次会议修改了《消防法》等八部法律，受立法规定限制，修改内容只涉及审核验收职能调整和机构名称变更，属于改革过渡期的临时法律。但因其在法律层面明确了消防与公安的独立地位，此后派出所只检查宣传不处罚，消防监管能力减弱，部分消防监督逐渐流于形式，依法可行使行政处罚权的执法人员剧减导致消防违法行为的违法成本降低，相当一部分隐患无法及时督促整改到位，2019年下半年全国消防执法量剧减，居民小区、小场所火灾呈上升趋势。与此同时，各省市正陆续发文赋予街道部分检查、处罚权，如何将基层的消防执法改革融入国家基层执法力量整合值得思考。
2 消防行政执法权行使主体的历史变迁
鉴于行政检查较为简单，且强制执行依法不能由地方性法规设立，规章和规范性文件都不能设立临时查封，行政强制依法不能委托，因此本文的地方立法以行政处罚权的设立与行使为研究重点，略涉及检查与行政强制。
2.1消防行政处罚权的法律脉络
84年的《消防条例》规定：“对有关责任人员由公安机关依照治安管理处罚条例给予处罚”，87年的《消防条例实施细则》只增加了具体违法行为，此时执法主体为公安机关。98年《消防监督检查规定》（公安部第36号令）规定“派出所依照本规定发出的各类消防监督检查法律文书和公安行政处罚决定书，应当以主管公安机关消防机构的名义作出”，明确了消防部门和派出所办理行政处罚的主体资格。2004年该规章修订时，修改为“派出所实施消防监督检查的范围、程序、行政处罚的权限以及法律文书等，由省、自治区、直辖市公安机关参照本规定作出规定”。
2008年4月，全国人大常委会向社会公布了《消防法》（草案），第 61条：“警告、500 元以下罚款可以由派出所决定”。但因“有些常委提出……对派出所检查认为属于违反消防安全的行为，还是以报公安消防机构依照本法规定作出认定和处罚决定为妥。”不仅09年消防法中没有此项内容，09年《消防监督检查规定》（公安部令第107号）也删除了98年、04年规章中关于派出所办理消防行政处罚的相关内容。从此公安、街道开展执法的规定只散见于地方性法规和公安机关的内部文件，成为了地方消防法制建设的重要组成部分。
2.2消防行政处罚的权力来源
消防行政处罚权力来源可分为四类，一是来源于国家法律法规，如消防部门和08年以前的派出所；二是基于地方性法规赋权，如《江西省消防条例》《云南省消防条例》等地方性法规授权派出所以自己的名义实施警告和500元以下罚款；三是基于公安机关的内部授权，派出所不仅有法律授予的治安处罚权，也被上级公安机关赋予了交通管理、消防管理等方面的处罚权，如《湖北省派出所消防监督检查规定》规定派出所可对单位处五千元以下罚款；四是同一行政机关下设的两个部门间行政处罚权的委托，因原消防大队、派出所都隶属于公安机关。
19年前各地派出所在办理消防行政处罚上略有不同，如有的派出所以自己的名义做出处罚决定，有的以消防部门的名义做出，甚至有的以公安分局的名义做出，这正是各地经济社会发展不同而呈现出的地方立法特色。
2.3执法主体是否适格之争
19年前各地派出所和部分因地方性法规授权的街道都在办理消防行政处罚案件，大部分法院和复议机关对其主体资格持认可态度。经查，自11年-19年裁判文书网上50余起判例都确认了消防执法的合法性。但也有部分地区认为，仅仅只有公安厅文件不足以作为派出所实施行政处罚的依据，属于在未取得法定授权的情况下作出与上位法相抵触的规定，违反职权法定原则。16年辽宁某法院甚至裁定撤销了派出所做出的行政处罚，要求将案件移送消防机构查处。
3 消防行政执法面临的困境
19年《消防法》实施后，派出所对直接办理消防处罚、协助办理临时查封的合法合规性开始提出质疑，“不敢做”“不能做”的呼声此起彼伏，如何从法律层面明确派出所、街道的消防行政执法主体资格值得进一步深思。
3.1消防行政执法权的赋予途径有限
如能在《消防法》修订时直接赋予街道或其他部门以处罚和强制权当然是最佳方案，但国家层面法律的修订、出台需要经历漫长的过程。依照规定，行政强制权只能由国家法律和地方性法规赋予，无法委托；行政处罚可在国家法律、部门规章、地方性法规和政府规章中设立，甚至还能以委托的形式明确赋予其他组织行政处罚权。从效率上来讲，行政委托>政府规章>地方性法规=部门规章>国家法律。
3.2行政处罚权委托争议颇多
即便有了赋权的途径，但实际工作中依然难点重重。以武汉市为例，消防在于公安沟通过程中，公安法制部门主要提出了两点疑问：
第一，缺少上位法作为委托的法律依据。《行政处罚法》规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”。目前缺少法律、法规或者规章的规定，类似原公安部73号令中“公安派出所实施消防行政处罚的权限以及法律文书等，由省、自治区、直辖市公安机关参照本规定作出规定”。
第二，派出所是否具备被委托主体资格。《行政处罚法》明确“受委托组织必须符合以下条件（一)依法成立的管理公共事务的事业组织”，不同于《行政许可法》中“可以委托其他行政机关实施行政许可”的规定。为什么立法中只规定行政处罚委托的对象为事业组织，作为行政机关的派出所能否成为被委托主体？
3.2办理消防行政处罚适用何种程序
2018年12月修改的《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第149号）删除了与消防相关的内容，2019年以来消防部门办理行政处罚该适用于何种程序规定本身存在空白，如受案时限是否还局限于24小时内？还需使用权利义务告知书与否？派出所作为本身就具有独立执法资格的主体，在办理消防行政处罚时能否适用《公安机关办理行政案件程序规定》还有待商榷，特别是办理行政拘留时还能否使用强制传唤等措施更是值得探讨。
3.3办理消防行政拘留存在法律冲突
应急管理部下发了《关于贯彻实施新修改的<中华人民共和国消防法>有关事项的通知》（应急〔2019〕58号）要求应当予以行政拘留处罚的案件移交给公安机关，但在实践过程中公安机关对该类案件的执法主体提出疑义。公安认为其依据《消防法》第63、64、68条的规定作出行政拘留决定违反了《消防法》第70条的规定，应当由消防部门依据《消防法》决定。但消防认为自身作出行政拘留决定违反了《行政处罚法》第十六条的规定。
因此，有观点认为无论是公安还是消防依据《消防法》做出行政拘留决定均违反了相关法律法规的规定，属于法律之间对同一事项的规定不一致，无论公安或消防作出决定都不符合法律规定，应当根据《立法法》报请全国人民代表大会常务委员会裁决。
2021年7月15日即将生效的《行政处罚法》规定“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”，可否视为将来消防部门可依《消防法》做出拘留决定？但缺少强制传唤等强制权的消防部门如何行使该权力让一线执法者颇为茫然。
4 关于消防行政执法的地方立法建议
广义的地方立法不仅包括《条例》等地方性法规，也涵盖政府规章、政府规范性文件以及部门联合发布的规范性文件等，从工作效率和效果来考虑，按《立法法》的赋权下限将部分工作举措法制化是颇具性价比的。
4.1行政处罚可通过规范性文件实施委托
国务院下发的《关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》（国发〔2018〕17号）规定“原承担该职责和工作的行政机关制定的部门规章和规范性文件中涉及职责和工作调整的有关规定尚未修改或者废止之前，由承接该职责和工作的行政机关执行”，可见公安机关原下发的公安部令、内部文件中明确的内部授权或委托依然有效，消防机构和公安机关可基于此提请市委市政府协调，并非重新制定而是进一步完善行政处罚的委托手续。
4.1.2 寻求法、检、司部门的法律支持
为避免在诉讼、复议中派出所办理消防处罚被认定为违法，基层法院、检察院和司法局的态度至关重要，这些部门常年处理案件，对于法律实际运用有着独到的见解。如武汉市法院行政庭和司法局行政复议处就指出，司法实践中大量存在行政机关作为被委托的执法主体的情况，根据“举轻以明重”的原则，派出所相较其他社会组织更加具备被委托的主体资格。
4.1.3提请政法委组织“大三长”协调会作为依据
为消除被委托部门认为受委托执法缺少上位法依据的顾虑，可提请政法委或政府组织召开联席会议讨论研究。因2018年原政府法制办已划转到司法部门，而司法部门作为复议机关又需要对此事提出明确法律意见，更适合作为会议的参与者。政法委作为上级政法部门，本身就有着指导、协调政法各部门工作，组织研究和讨论有争议的重大、疑难案件的职责。因此，消防、公安共同提请政法委或政府组织公、检、法、司召开协调会，在会上对处罚委托的合法性、可行性进行研究，其形成的会议纪要或决议就可作为办理委托手续的依据。
4.2.3明确行政处罚委托的形式、范围和审批权限
常见的委托需要双方签订委托合同、报司法局备案、向社会公示等，由于各区大队与派出所、街道分别签订委托书，可能会导致各地区工作进度不一致，且基层单位新增、调整时也会导致原委托失效需要重新签订。在征求司法部门同意的基础上可变换委托的形式，如联合起草《消防行政处罚委托实施细则》，经司法局进行规范性文件备案，向社会公布后就具备相应的法律效力。《实施细则》可从委托范围、审批权限、应诉复议等方面进行细致的规定。如办理消防产品类、消防技术服务机构的行政处罚，对消防专业性要求较高，就不将其纳入委托范围，考虑到“三停”、大额罚款类的处罚应慎重，可规定此类案件必须报大队法制审核后方可做出，警告、小额罚款由派出所直接办理，报消防大队备案用印即可。
4.1.4 借助基层执法力量整合契机委托街道或其他职能部门
国办文中明确：“组建统一的综合行政执法机构，以乡镇和街道名义开展执法工作，并接受有关县级主管部门的业务指导和监督”，应及时与本级司法部门沟通，在省、市政府下发赋权清单时，将消防检查、处罚等权限一并赋予乡镇、街道，并发文明确单位管辖权限划分。
4.2制定行政处罚的办案程序及文书模板
消防和被委托组织作为两个独立的执法主体，各地在制定《消防行政案件办理程序规定》时候增加“受委托组织在办理行政处罚案件时应当参照执行”的条款。因被委托组织日常可能还需要办理治安、城管、刑事等各类案件，这就决定了其法制部门在进行审核考评时可能不会将消防作为重点考评对象，应当结合被委托组织的日常工作制定常见案由的处罚模板，减少不同案件中的文书适用差异，增强案件办理的准确性。
4.3联合公安部门出台办理消防行政拘留的实施细则
适用新《消防法》时应当从理解立法本意的角度出发，而不应片面的关注法律条文的字句。公安和消防部门可结合属地执法实际情况，在征求当地法、检、司的意见后联合下发《消防部门移送适用行政拘留消防违法案件规定》，规定移交的时限、移交时附送的材料等，最好制定移交文书模板。如在受委托行使消防行政处罚权的情况下，派出所发现有依据《消防法》第63条、第64条处罚的违法行为，属于派出所受委托权限范围内的可直接受案办理；属于消防机构权限范围内的先受案调查后，调查完结后于7个工作日之内移送公安机关办理，提供现场照片等证据材料和《移送案件通知书》，公安机关应当于3个工作日内决定是否受案，形成完整的执法闭环，尤其是明确移送时限和决定的时限，做到权责明晰。
4.4适时从规范性文件上升到地方性法规
地方性法规或规章毕竟在立法权限上，如地方性法规可设查封、扣押，规章可设处罚，但在应坚持宜简不宜繁的原则，如规定：“消防救援机构可以委托街道或其他行政机关对有关违反消防管理的行为依法实施行政处罚；街道对存在重大火灾隐患的场所，可以采取临时查封措施。具体实施细则由消防部门制定并向社会公布”。
参考文献
[1]中华人民共和国消防法，2008.
[2]中华人民共和国行政处罚法,2018.
[3]中华人民共和国行政处罚法,2020.
[4]《关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》（国发〔2018〕17号）
